Transparencia en la adjudicación de contratos administrativos de adquisiciones y de obra pública: Diagnóstico y propuestas

Carlos Alberto Gómez Díaz Durán

Buenos días.

En los últimos años Veracruz ha tenido una tendencia progresiva para incrementar recursos públicos destinados fundamentalmente, a los gastos corriente (sobre todo en materia de adquisiciones) y de capital (en el rubro de obra pública); sin embargo, la percepción que los gobernados tienen respecto a su ejercicio y resultado, no es muy alentadora: se tiene la creencia generalizada de que existe poca transparencia en la adjudicación de contratos de adquisiciones y de obra pública, además de que esta última se ejecuta con materiales de mala o ínfima calidad, lo que conlleva pensar en el ejercicio de prácticas desaseadas de quienes tienen estas responsabilidades. Ante ello, ¿cuáles son las probables causas de esta percepción ciudadana y cómo podemos combatirlas, si es que existe solución alguna? De esto hablaré en los próximos minutos.

Primero que nada quiero comentarles que las leyes de Adquisiciones, Arrendamientos, Administración y Enajenación de Bienes Muebles del Estado de Veracruz-Llave y de Obras Públicas para el Estado Libre y Soberano de Veracruz-Llave, son las que regulan la adjudicación de contratos y las actividades inherentes a ellas. Un pequeño análisis jurídico de su contenido arroja que ambos cuerpos normativos contienen conceptos obsoletos, procedimientos insuficientemente claros y definiciones doctrinales equívocas, lo que impide una correcta selección de proveedores y de contratistas. La legislación en materia de adquisiciones (que comprende la adquisición de bienes muebles, los servicios profesionales y el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles), a pesar de estar recientemente reformada, no cumplió con las expectativas que, tanto los proveedores como los gobernados, esperaban de un cuerpo normativo de esta naturaleza. Contiene 111 artículos en cuya pretensión de abarcar a todo el poder público del Estado radica su mayor virtud, sin embargo limita la transparencia en la adjudicación de los contratos gubernamentales que regula, ya que no establece requisitos claros para la calificación de las ofertas y deja mucho margen discrecional a quienes tienen la responsabilidad de otorgarlos. A su vez, la legislación en materia de obra pública se ha quedado estática en relación con las demás normas del Estado. Promulgada en 1991, contiene 78 artículos, en los cuales no prevé la licitación pública internacional, ni tampoco el otorgamiento de concesiones de obra pública, esquema antiguo y por demás práctico para ejecutar obra pública sin recurrir al endeudamiento externo. Los criterios de adjudicación son más discrecionales que en la de adquisiciones, y es práctica común de los órganos encargados de aplicarla, que los conceptos no contemplados se suplan con la Ley federal en la materia, a pesar de no existir disposición alguna que contemple esta posibilidad. Por cierto, ninguna de las dos leyes tiene reglamento; sin embargo, se tiene una legislación que regula estas actuaciones. Entonces ¿dónde radica la percepción no transparente de la ciudadanía, si se tienen normadas?

Es probable que se encuentre en su eficacia, es decir, en su aplicación, tanto por los servidores públicos responsables, como los proveedores y contratistas involucrados, ya que de una revisión a los procedimientos adjudicatorios desarrollados por el poder público veracruzano en los últimos años, nos encontramos con lo siguiente:

a) Falta de publicidad o discusión pública de prioridades que se persiguen con la contratación administrativa. Si bien no es constante, se percibe mayormente en la adjudicación de contratos de bienes, servicios de consultoría y arrendamientos. En materia de obra pública, se salva el hecho de que la mayor parte de ellos se otorga previa instalación de Comités Comunitarios que discuten la conveniencia de la obra por ejecutar (ramo 033). Sin embargo, el hecho mismo de instalar dichos órganos colegiados, no significa necesariamente la transparencia en la adjudicación de los contratos, ni tampoco el beneficio social en su conjunto o en relación con los planes de desarrollo a los que se articulan, ya que es una tarea que se deja unilateralmente a las unidades administrativas encargadas de justificar el gasto. Algunas de ellas han tenido impacto tal en la población dirigida a su beneficio que han sido discutidas en la opinión pública por tiempos amplios: el caso del libramiento de la ciudad de Xalapa-Enríquez;

b) No se encuentra claramente definido el objeto de la licitación. Una lectura rápida al contenido de las bases de licitación arroja como resultado que en muchos casos los conceptos incluidos en las partidas que son fundamentales en el objeto de la licitación, no se encuentran claramente definidos, ya que persisten innumerables preguntas técnicas en las juntas de aclaraciones. En ocasiones es deliberado que la convocante deje obscuro los alcances, con la finalidad de favorecer a algún participante y desechar ofertas que pudieran beneficiar a la contratante;

c) La adjudicación del contrato, como resultado de una licitación pública, no tiende a la economía de la convocante. La calidad de los bienes por adquirir o la obra pública a ejecutar debe tener un equilibrio por el precio que se pague, por ello, no necesariamente el más bajo puede ser el más económico, ya que ello implica que la calidad ofertada no corresponda con el precio propuesto. Es usual que bienes adquiridos a precios bajos tengan que sustituirse en el corto tiempo porque la calidad esperada de ellos no era la adecuada para el objeto que fueron utilizados. Igual ocurre con la obra pública de bajo costo ofertada: los contratistas no pueden cumplir con los plazos establecidos y abandonan los trabajos antes de su conclusión, con lo cual la convocante eroga sumas adicionales por dicha eventualidad para terminar las obras;

d) Los relativos de precios no son homogéneos en el territorio estatal. Ello se debe a que no existe una base de datos que establezca los precios que deben tenerse en cuenta para preparar una licitación pública ni tampoco para ejecutar los contratos adjudicados. En la práctica, al margen del principio de legalidad, se toman prestados los que corresponden a la federación, lo que ha ocasionado desigualdad en los criterios de elección de precios y su aplicación en el análisis de ofertas o ejecución de contratos;

e) La selección de proveedores y contratistas no se basa en el mérito de sus cualidades técnicas ni en la idoneidad de sus ofertas. Resulta significativo el hecho de que los requisitos para participar en una licitación no son equitativos. La convocante emplea mecanismos que la doctrina internacional conoce como discriminatorios. En materia de adquisiciones es práctica común el requisito de las características técnicas del bien a contratar, sin tomar en cuenta el rendimiento ni la finalidad de su uso; también se permite la participación de personas morales cuyo objeto social es totalmente disímbolo del objeto a licitar: por ejemplo el caso de las comercializadoras;

f) Insuficiencia de criterios para analizar las ofertas y adjudicar los contratos. No se encuentran definidos concretamente en las bases técnicas los criterios para seleccionar las ofertas solventes, lo que conlleva que los participantes no sepan los motivos por los cuales no se toma en cuenta su oferta;

g) Procedimientos de licitación pública ineficientes. Debido al valor elevado de los contratos por adjudicar debieran ser analizados ampliamente por comités instalados ex profeso. Sin embargo, quienes tienen a su cargo las decisiones para adjudicarlos, en ocasiones son los mismos que otorgan los contratos de menor cuantía. Evidentemente el impacto y beneficio social en ambos casos es y deber ser diferente;

h) La legislación veracruzana no permite la participación de los ciudadanos en los procedimientos de licitación pública. La legislación federal aunque restringida, lo admite, ya que es un mecanismo que permite la transparencia en la adjudicación de contratos gubernamentales;

i) Imposibilidad de acceder a los expedientes en que constan las actuaciones de los procedimientos de licitación pública. No está normado que quienes no participen, puedan acceder a las constancias de una licitación. Ello permitiría una rendición de cuentas eficaz en favor de los servidores públicos que participan en la adjudicación de contratos. Tampoco se puede acceder a los contratos otorgados, aun cuando se hayan completamente ejecutados;

j) Inexacta aplicación de las leyes en materia de adquisiciones y de obra pública. En muchos casos se encontró que los encargados de llevar a cabo los procedimientos de licitación pública emplearon normas inaplicables, abrogadas o la tomaron prestada de otros ordenamientos para justificar sus decisiones. La legislación veracruzana adolece de innumerables lagunas y fallas doctrinales, pero ello no es justificante para no respetar la ley. Dicha actuación trae consigo incertidumbre en los particulares porque no sabrían en qué momento podrían aplicarles tal o cual ley en su beneficio …o perjuicio;

k) No se apreció que se hayan empleado licitaciones internacionales cuyo objeto está previsto bajo la cobertura de algún tratado de libre comercio. A pesar que desde el año de 1993 nuestro país ha firmado 12 tratados de libre comercio (de los cuales en 9 están previstas las adquisiciones y la obra pública gubernamental), ningún procedimiento de licitación pública previó dicha salvedad, no obstante ser obligatorios para los Estados de la República al estar ratificados por el Senado y conforme a la Constitución General, son leyes de la Unión; y

l) Inexacta aplicación de leyes cuando el recurso proviene de préstamos internacionales. Ello es evidente en los ayuntamientos, que licitan obra pública en base a las normas de los organismos internacionales, a pesar que de acuerdo al monto del contrato en su mayoría debieran ajustarse a la legislación federal.

Ahora bien, este diagnóstico (que no es limitiativo sino meramente enunciativo) puede y debe contrarrestarse a través de los medios de control constitucional y legal vigentes, pero aquí estriba la parte más preocupante: quienes lo realizan carecen de facultades para hacerlo o de conocimientos para lograrlo.

En efecto, el control interno encargado a las contralorías general e internas en los ayuntamientos y demás poderes y organismos constitucionalmente autónomos, a pesar de tener atribuciones legales, su estructura administrativa está limitada a la simple revisión del cumplimiento de requisitos de los procedimientos adjudicatorios, es decir, ejercitan los controles de gestión y financiero, sin entrar al control de legalidad que es el que permite lograr la transparencia deseada por la ciudadanía (sobre todo que esta fase se realiza durante el ejercicio del gasto correspondiente). Igual ocurre con el control externo a cargo del ORFIS, sin embargo en este caso, se encuentra constitucionalmente limitado al control de gestión y al financiero o económico, ya que no se le tiene permitido el de legalidad y además lo debe ejercitar una vez presentada la cuenta pública. Esta es la razón de que al realizarse auditorías (en cuelesquiera de los dos controles: interno o externo), los resultados no muestren la inexistencia de transparencia en la adjudicación de contratos administrativos tanto de adquisiciones como de obra pública en casos concretos, ya que sus extremos están limitados a verificar si el gasto público fue correctamente aplicado y en su caso, ejecutado, independientemente de si se adjudicaron correctamente o no, conforme a las disposiciones legales aplicables.

Es fundada entonces, la percepción ciudadana de que no existe transparencia en la adjudicación de contratos administrativos de adquisiciones y de obra pública, ya que por una parte los servidores públicos se coluden con los proveedores y los contratistas para sacar ventaja de sus posiciones en base a lo obsoleto de la legislación aplicable, y por la otra, las auditorías que les practican no detectan sus desaseadas prácticas porque no están diseñadas para ello. Entonces ¿cómo remediar esta situación?

Bien, creo que lo primero es realizar una profunda reforma constitucional (que incluya al artículo 67 fracción III, en el caso del ORFIS) y legal, para promulgar dos cuerpos normativos que regulen las adquisiciones y la obra pública. Estos deben ser modernos, flexibles, que contengan las últimas tendencias del derecho administrativo en el campo de los contratos gubernamentales y reglamentos adecuados que impidan la discrecionalidad de los servidores públicos encargados de adjudicarlos, así como prever el control de legalidad para poder detectar conductas reprobables. Lo siguiente es llevar a cabo un programa intensivo de capacitación a quienes participan en la adjudicación y ejecución de contratos administrativos, tanto del sector público como del privado, incluidos los auditores. Y finalmente, profesionalizar el sector de los contratos gubernamentales ya que esta es una materia compleja y especializada del derecho administrativo, que ayudaría a impedir la erogación de recursos innecesarios con cargo al erario público.

Es una propuesta que, bien sé no es fácil ni sencilla llevarla a la práctica, pero al menos sabemos cuál es el problema y que tiene solución. Lo anterior permitiría, entonces, alejar paulatinamente de la creencia ciudadana esa mala percepción que tiene y ayudaría a generar confianza en la actuación de la administración pública, cualesquiera el orden en que se ubique: poderes ejecutivo, legislativo, judicial, organismos autónomos de estado y ayuntamientos.

No me resta más que agradecer a los organizadores de este trascendente e importante Foro por haberme permitido reflexionar en voz alta estas inquietudes.

Muchas Gracias.